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Quinta-feira, 27 de Março de 2008

GRAVAÇÃO TELEFÔNICA E INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL, ESCUTA AMBIENTAL E GRAVAÇÃO AMBIENTAL

* DISTINÇÃO ENTRE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, ESCUTA TELEFÔNICA, GRAVAÇÃO TELEFÔNICA E INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL, ESCUTA AMBIENTAL E GRAVAÇÃO AMBIENTAL

Possui relevância jurídica a distinção entre cada um desses tipos de captação de conversa por telefone ou entre presentes, por isso é importante distinguir e explicar cada um deles.

Ocorre INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ESTRITO senso quando: A violação ao sigilo da comunicação é realizada por um terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos comunicadores.
Ao passo que ocorrerá escuta telefônica se a violação for efetuada por terceiro, mas com o conhecimento de um dos comunicadores.

A GRAVAÇÃO TELEFÔNICA é realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro.

Assim, nos dois primeiros tipos de violação há três protagonistas enquanto no último existem apenas dois.

escuta e gravação ambiental têm praticamente os mesmos conceitos já expostos, com a peculiaridade de se referirem a conversa não telefônica (conversa pessoal). Desse modo, interceptação ambiental é a realizada por terceiro, sem o conhecimento dos comunicadores.
Escuta ambiental acontece quando a captação da conversa não telefônica é feita por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores.

A Gravação ambiental ocorre quando a captação da conversa telefônica é efetuada por um dos comunicadores.

O tratamento jurídico muda conforme o tipo de violação. A distinção é importantíssima, porque o art. 10 da lei 9.296/96 tipifica como crime: a interceptação telefônica sem autorização judicial . O termo "interceptação telefônica" é parte integrante de um tipo penal, devendo o seu conceito ser fixado para se dar correta aplicação ao crime referido, de modo que a compreensão mais alargada ou mais estreita daquela expressão necessariamente implicará proporcional alargamento ou estreitamento do tipo penal.

Segundo boa parte da doutrina, o art. 5º, xii, da constituição assim como a lei 9.296/96, que o regulamenta, só se referem às interceptações em sentido estrito e escutas telefônicas (interceptação em sentindo amplo), ou seja, só se referem à captação telefônica em que intervém um terceiro, exigindo no mínimo a presença de três pessoas. Se a captação é feita por um dos interlocutores, não há interceptação e, portanto, não está em causa a proteção do art. 5º, xii.
Segundo essa posição doutrinária, estão fora de suas abrangências (da lei citada e do dispositivo constitucional mencionado) as gravações telefônicas e as interceptações, escutas e gravações ambientais, que estão protegidas pelo dispositivo que genericamente garante a privacidade: o art. 5º, x, da constituição federal.

O fato de a intimidade ser protegida pelo inciso x ou xii do art. 5º da constituição é relevante, na medida que insignes autores brasileiros, tendo em mira a ressalva da parte final do inciso xii, dão a este dispositivo uma interpretação literal a contrario sensu, admitindo a interceptação apenas das comunicações telefônicas e apenas nos casos previstos na lei 9.296/96. Enxergando o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados como direito absoluto, inviolável e insuscetível de interceptação, sendo, por via de conseqüência, ilícita toda e qualquer prova obtida com violação do sigilo de correspondência, de comunicações telegráficas e de dados (art. 5º, lvi). Assim, mesmo a interceptação telefônica somente será válida nos casos previstos e segundo as prescrições da lei 9.296/96.

Quando em pauta está o direito previsto no inciso x do art. 5º da constituição, não é observada na mesma medida a posição peremptória e intransigente de rejeição de toda e qualquer prova obtida com violação do direito à intimidade. Admitindo-se, neste caso, mais facilmente a aplicação do princípio da proporcionalidade, de modo a aproveitar, no processo, provas ilícitas.

O supremo tribunal federal, o superior tribunal de justiça e outros tribunais têm seguido a posição de Vicente Greco Filho, segundo a qual o art. 5º, xii, da constituição somente disciplina a interceptação estrito senso, estando a escuta e a gravação telefônica no âmbito da proteção conferida pelo art. 5º, x, da constituição. Adotando esta última posição, temos de concluir que o art. 5º, xii, da CF e a lei 9.296/96 disciplinam apenas a interceptação telefônica estrito senso, ao passo que o art. 5º, x, da CF rege a escuta e a gravação telefônica, assim como a interceptação, escuta e gravação ambiental.

Mesmo estabelecendo regime jurídico diverso conforme a classificação do tipo de captação, os tribunais lamentavelmente têm, com freqüência, confundido gravação com escuta. Tal confusão só não tem maiores conseqüências por que essas modalidades de captação têm recebido o mesmo tratamento jurídico. Lamentavelmente, também tem o egrégio STF reduzido ao mesmo conceito e, em conseqüência, ao mesmo tratamento jurídico a escuta e a gravação telefônica, assim como a escuta e a gravação ambiental(. 2 - direito à intimidade
Certamente, a interceptação, a escuta e a gravação atingem o direito à intimidade, mas a violação delas resultante certamente não se dá por igual, não ocorrendo no mesmo momento. Consoante a lição de nosso maior estudioso do assunto, Paulo José da Costa Júnior, na expressão “direito à intimidade'” são tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a intimidade não venha a sofrer agressões e o de que não venha a ser divulgada. O direito, porém, é o mesmo. No âmbito do direito à intimidade, portanto, podem ser vislumbrados estes dois aspectos: a invasão e a divulgação não autorizada da intimidade legitimamente conquistada.

Desse modo, esse direito é protegido em dois momentos. No momento antecedente, a proteção consiste numa reação à interferência ilícita na intimidade, procurando evitar que ela seja devassada (através de "grampos telefônicos", por exemplo). No momento posterior, a reação vira-se contra a divulgação indevida da intimidade alcançada legitimamente. No primeiro momento, a proteção dirige-se a terceiros; no segundo, dirige-se ao destinatário do fato íntimo.

Quando a violação à intimidade se dá apenas no segundo momento, ou seja, quando se divulga um fato íntimo que se alcançou legitimamente (por exemplo, no caso do destinatário de uma carta contendo segredo) a repulsa do ordenamento jurídico é menos severa do que quando a violação ocorre no primeiro momento. Tanto é assim que, naquela violação, a lei costuma excluir a ilicitude da conduta quando há "justa causa" para divulgação do fato íntimo (CP, art. 153).

Como exemplo de "justa causa", a doutrina costuma arrolar a comunicação ao judiciário de crime de ação pública. Com base nesse ensinamento doutrinário, poder-se-ia (mas não se pode, tendo em vista a posição do STF adiante exposta) afirmar que é prova válida a gravação, por um interlocutor, de conversa pessoal ou telefônica na qual o outro confessa a prática de crime. De tal modo que essa gravação poderia ser utilizada em juízo para incriminar o autor do delito.

Por envolver a captação por terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, a interceptação choca-se com o primeiro momento do direito à intimidade. Por outro lado, a escuta (captação que se dá com a autorização de um dos interlocutores) e a gravação (captação por um dos interlocutores) atingem o direito à intimidade no momento subseqüente. Isso explica por que a interceptação só pode ocorrer com autorização judicial, que não é necessária, caso exista justa causa, para a escuta e gravação telefônica. E também por que a simples interceptação (mesmo sem divulgação do conteúdo captado) é crime, se for realizada sem autorização judicial (art. 10 da lei 9.296/96). Ao passo que, se não houver divulgação do conteúdo ou havendo justa causa para a divulgação, a escuta e a gravação não são crimes, prescindindo de autorização judicial (art. 151, § 1º, ii, do CP).

Essa distinção, não admitindo a interceptação e aceitando a gravação, é corrente na suprema corte americana, que no caso Lopez, de 1963, reiterando o que já havia decidido no caso on Lee v. United states, admitiu como prova válida conversa gravada, com um microfone oculto, por um policial. Na ocasião, decidiu-se que o confidente assumiu o risco de aquilo que dizia vir a ser repetido ou testemunhado em juízo. Comentando essas decisões, Renato Maciel de Sá jr.(11) afirma: "diferenciou-se, então, a captação pessoal direta (o microfone, nesse processo, estava disfarçado em botão na lapela do paletó do policial) da captação (interceptação) feita por terceiros, esta tida, segundo aquela corte suprema, como a 'ameaça mais profunda e insidiosa, nos dias que correm, à privacidade pessoal e social'". Diversa é a posição no Brasil, onde a questão está longe de ser pacífica, havendo divisão na doutrina e na jurisprudência. A respeito do uso da gravação clandestina, Vicente Greco Filho ensina que o sigilo existe em face de terceiros e não dos interlocutores, que podem divulgar a conversa desde que haja justa causa, podendo, neste caso, tal gravação servir como prova, em processo, tanto para a acusação quanto para a defesa. Discorrendo sobre a lei 9.296/96, afirma o insigne mestre: "a gravação unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravação clandestina ou ambiental não é interceptação nem está disciplinada pela lei comentada e, também, inexiste tipo penal que a incrimine. Isso porque, do mesmo modo que no sigilo de correspondência, os titulares - o remetente e o destinatário - são ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e não entre eles, os quais estão liberados se houver justa causa para a divulgação. O seu aproveitamento como prova, porém, dependerá da verificação, em cada caso, se foi obtida, ou não, com violação da intimidade do outro interlocutor e se há justa causa para a divulgação.
"A problemática da gravação unilateralmente realizada se insere no mesmo contexto da fotografia ou videogravação oculta, da escuta a distância etc. E não tem a ver com interceptação telefônica. Outra é a opinião da preclara Ada Pellegrini Grinover que só admite esse tipo prova (gravação clandestina) se for utilizada pela defesa, considerando-a ilícita quando utilizada pela acusação. Com a costumeira proficiência, ensina: "a gravação clandestina de telefonemas ou conversas diretas próprias, embora estranha à disciplina das interceptações telefônicas, pode caracterizar outra modalidade de violação da intimidade: qual seja, a violação de segredo. "No entanto, a doutrina não tem considerado ilícita a gravação sub-reptícia de conversa própria, quando se trate, por exemplo, de comprovar a prática de extorsão, equiparando-se, nesse caso, a situação à de quem age em estado de legítima defesa, o que exclui a antijuridicidade. "Parece, entretanto, que também nesse caso a prova só será admissível para comprovar a inocência do extorquido, não deixando de configurar prova ilícita quanto ao sujeito ativo da tentativa de extorsão."

Essa divisão, quanto à possibilidade de uso da gravação clandestina pela acusação, também ocorre no STF. Por maioria, o tribunal não tem admitido, como prova válida, no processo a gravação oculta de conversa. De maneira perfunctória, essa questão já havia sido tratada em decisão anterior, no inquérito nº 657-df(15), onde o supremo tribunal federal recebeu a denúncia na qual havia como prova gravação oculta de conversa pessoal entre servidor do ministério do trabalho e previdência social, que gravou a conversa, e o então titular da pasta, min. Rogério Magri. Nesta decisão, apenas quatro ministros pronunciaram-se sobre a prova, os outros limitaram-se a receber a denúncia, deixando apreciação da prova para depois. Dos que votaram sobre a licitude da prova, dois votaram pela legalidade (Carlos Velloso e Francisco Rezek) e os outros dois (Marco Aurélio e Celso de Mello) pela ilegalidade da prova. Acertadamente, segundo pensamos, o relator do inquérito 657-df, min. Carlos Velloso, afirmou: "não há, ao que penso, ilicitude em alguém gravar uma conversa que mantém com outrem, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa. A alegação talvez pudesse encontrar ressonância no campo ético, não no âmbito do direito.

Por considerarmos justa causa a comunicação ao judiciário de crime de ação pública, consideramos que a posição expressa, no inquérito 657-df, pelos ministros Carlos Velloso e Francisco Rezek é a melhor, a mais consentânea com o interesse público de combate à criminalidade; ao passo que a outra posição (que considera tal prova admissível apenas para a defesa) parece-nos menos recomendável, por ser marcada por um cunho nitidamente individualista. Mas ainda assim temos de nos curvar a posição prevalente no egrégio supremo tribunal federal, tornando necessário reconhecer que no sistema jurídico brasileiro prevalece (pelos menos por enquanto) a posição que vê como ilícita a prova resultante de gravação oculta de conversa, de modo que não se pode usar tal prova para instruir processo penal (cf. Art. 5º, lvi, da cf) contra o interlocutor que simplesmente confessa a prática de um crime.

Os tribunais, têm admitido a validade tanto de escuta quanto de gravação de conversa telefônica ou pessoal, desde que haja uma excludente de ilicitude (legítima defesa, p. Ex.) Em tais casos, o STF tem considerado lícita a prova resultante da gravação e, portanto, tem afastado a regra do art. 5º, lvi, da constituição, admitindo o uso de tal prova pela acusação. Nesse sentido, em caso de escuta telefôncia, o tribunal decidiu no hc 74.678-sp, relatado pelo min. Moreira alves, em acórdão assim ementado: 'Habeas Corpus'. Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. "- Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime -, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo5º, lvi, da constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, x, da carta magna). "Habeas Corpus indeferido."

Essa decisão foi corroborada por várias outras, em casos de gravação telefônica: hc 75.338-rj, rel. Min. Nelson jobim, rtj 167/206 e rt 759/507, e agravo de instrumento 232.123 (agrg)-sp, rel. Min. Sepúlveda pertence, rtj 168/1022. Em casos de escuta telefônica: hc 75.261-mg, rel. Min. Octavio gallotti, rtj 163/759. E também em casos de escuta ambiental: re 212.081, rel. Min. Octavio gallotti, informativo do STF nº 104. São ilícitas, portanto, as gravações e escutas telefônicas ou ambientais, com puro intuito de documentação e sem a presença de excludente de antijuridicidade; por outro lado, são lícitas as gravações e escutas se houver excludente de ilicitude. Seguindo a lição de paulo josé da costa júnior, deve-se notar que a esfera privada do homem não é homogênea, dividindo-se em esferas progressivamente menores à medida que se torna mais restrita a intimidade, na proporção em que dela participem um número cada vez menor de pessoas. Observando essa seqüência, temos: a) esfera da vida privada estrito senso; b) a esfera da intimidade; c) a esfera do segredo. Embora essa divisão pudesse ser reduzida as duas últimas esferas, mas vamos preferi-la como foi listada.

Na esfera privada estrito senso, encontram-se os fatos que o indivíduo não quer que sejam de domínio público e cujo conhecimento é restrito a determinado grupo de pessoas, no qual se deposita alguma confiança. Fora dessa esfera, encontram-se os acontecimentos públicos, sobre os quais a pessoa não faz segredo algum, permitindo que eles sejam de conhecimento da coletividade em geral, o que os exclui da tutela da intimidade.

Na esfera da intimidade, estão os episódios cujo conhecimento só é permitido àquelas pessoas em que o indivíduo deposita certa confiança e com as quais mantém certa intimidade. Excluem dessa esfera não só a coletividade em geral mas também determinadas pessoas, que convivem com o titular do direito à intimidade num âmbito mais amplo. Por fim, na esfera do segredo, localizam-se os fatos mais íntimos da vida da pessoa e sobre os quais ela quer manter maior segredo, de modo que deles somente compartilham uns poucos amigos, mais próximos, em quem se deposita muita confiança. Dessa esfera ficam excluídas até mesmo pessoas da intimidade do titular do direito à intimidade, por isso é nessa esfera que se faz necessária maior proteção legal contra a indiscrição.

Dessa exposição, pode-se notar que estão fora do âmbito da intimidade em qualquer de suas esferas - e, por conseguinte, da respectiva proteção legal - os acontecimentos públicos, transcorridos em lugares públicos. Assim, essa proteção constitucional só se coloca quando a conversa ocorre em local não público (não necessariamente privado) ou tem conotação privada.

Por isso independe da presença de excludente de antijuridicidade, podendo ser aceita, como prova, a gravação de diálogo transcorrido em local público, porque neste caso não está em pauta a proibição do art. 5º, xii, da cf.(20) essa posição está consonante com o projeto de reforma do código penal, que exclui do crime de violação de intimidade (art. 154, § 2º) adivulgação de imagem ou som colhidos em local público. Também é lícita, independentemente da existência de excludente de ilicitude, a gravação clandestina de conversa ocorrida em reunião que, embora não transcorra em local público, não tem nenhuma conotação secreta ou privada, não havendo por que se falar de violação de sigilo assegurado constitucionalmente.

Excluídas as hipóteses de invasão da privacidade, também se deve notar que a intimidade está sempre relacionada com a confiança, de tal maneira que somente está em causa o direito à intimidade quando existe uma confiança, que é quebrada, pois ninguém confia segredos a estranhos. Segundo palavras do ministro sepúlveda pertence "não é o simples fato de a conversa se passar entre duas pessoas que dá, ao diálogo, a nota de intimidade, a confiabilidade na discrição do interlocutor, a favor da qual, aí sim, caberia invocar o princípio constitucional da inviolabilidade do círculo de intimidade, assim como da vida privada" (grifo acrescentado). Lícita, pois, indepentemente da presença de excludente de ilicitude, a gravação de conversa pessoal entre os indiciados e autoridades policiais, sem o conhecimento daqueles. Em casos tais, poder-se-ia opor o direito ao silêncio (art. 5º, lxiii, da cf), e não o direito à intimidade(23). E o direito à intimidade não poderia ser posto em uma situação dessa, por não se poder enxergar quebra de confiança.

Mas, como se viu, não é toda e qualquer violação de sigilo que serve como prova no processo penal; assim, o direito à prova não pode ser tido como absoluto. A inviolabilidade do sigilo existe em face de terceiros e não dos titulares do direito à intimidade, de modo que não é ilícita a gravação de conversa telefônica por uma das partes, sem o conhecimento da outra, quando há justa causa. Mas não constitui "justa causa", para tornar lícita tal gravação, a mera comunicação ao Judiciário de crime de ação pública (STF, RTJ 162/03). Diferentemente, é lícita a gravação da conversa por parte de um dos interlocutores, quando ele estiver sendo vítima de crime, porque neste caso há excludente de ilicitude, de modo que tal prova pode ser aceita nos tribunais para punir o autor da infração (STF, RTJ 167/206, 168/1022). Não estão protegidos pelo direito à intimidade os acontecimentos públicos (STF, RTJ 165/934) ou não revestidos de caráter secreto (STF, RTJ 128/745). Também estão fora dessa proteção os fatos nos quais não há quebra de confiança (STF, RTJ 148/213), sendo, pois, lícita a prova obtida nesses casos. Embora a atividade probatória seja mais livre no processo penal, não é ela insuscetível de limites, já que o processo tem sempre feitio ético e existe, principalmente, como instrumento de garantia do réu. Por outro lado, os direitos fundamentais não são direitos absolutos, de modo que, em alguns casos, podem ser restringidos com a finalidade de assegurar a preservação da ordem pública (STF, RT 709/418). No direito brasileiro, são inadmissíveis não só as provas ilícitas, mas também aquelas cuja colheita só foi possível, direta ou indiretamente, a partir de provas ilícitas (STF, RTJ 155/508). É aplicável o princípio da proporcionalidade. De modo que regra proibitiva do art. 5º, LVI, da CF não pode ser tida como absoluta, devendo ceder quando em confronto com o direito à ampla defesa, levando, assim, a admissão da prova ilícita em favor do réu. Essa mesma regra também cede em favor da acusação, quando em causa está o combate aos crimes mais graves, principalmente se estes são perpetrados por organizações criminosas (STF, RSTF 82/321). O STF consagrou a interpretação de que a gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores não consiste em interceptação telefônica, podendo servir como prova em processo penal. O STF considera lícita a gravação de conversa telefônica efetuada por terceiro com a anuência de um dos interlocutores, quando caracterizar legítima defesa. Objeto de precedente no STF: Roms. Sigilo telefônico. Advogado. Quebra. I - decisão judicial fundamentada, com apoio na lei nº 9.296/96, determinando a interceptação telefônica, não afronta a constituição federal. Ii - a proteção à inviolabilidade das comunicações telefônicas do advogado não consubstancia direito absoluto, cedendo passo quando presentes circunstâncias que denotem a existência de um interesse público superior, especificamente, a fundada suspeita da prática da infração penal. Recurso desprovido." forçoso, novamente, que se busque amparo no princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, desta vez '...no procedimento probatório, de sorte a abrandar o princípio da proibição da prova obtida ilicitamente' admitindo-a de modo a assegurar direitos outros também consagrados na constituição. Em outras palavras, o magistrado deve ponderar diante do caso concreto se, ao admitir e utilizar provas obtidas com violação ao sigilo dos meios de comunicação, estará dando maior proteção a direitos considerados mais relevantes que a intimidade (tais como a vida, liberdade, segurança - individual ou coletiva,. ..), inclusive em ramos outros que não o direito processual penal (civil, o administrativo, o processual civil,...). "processo civil. Prova. Gravação de conversa telefônica feita pela autora da ação de investigação de paternidade com testemunha do processo. Requerimento de juntada da fita, após a audiência da testemunha, que foi deferido pelo juiz. Tal não representa procedimento em ofensa ao disposto no art. 332 do CPc, pois aqui o meio de produção da prova não é ilegal, nem moralmente ilegítimo. Ilegal é a interceptação, ou a escuta de conversa telefônica alheia. Objetivo do processo, em termos de apuração da verdade material ("a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa"). Recurso especial não conhecido. Votos vencidos 4. Recurso conhecido mas não provido "penal. Processual. Gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores. Prova lícita.
Princípio da proporcionalidade. "Habeas Corpus". Recurso. 1. A gravação de conversa por um dos interlocutores não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. 2. Pelo princípio da proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cuja harmonia impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela conferidos, no caso, o direito à intimidade. 3. Precedentes do STF . "as escutas telefônicas, ou seja, aquelas feitas por um dos interlocutores sem o consentimento do outro têm sido admitidas quando há excludente de ilicitude: "Habeas Corpus". Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. - afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime -, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, lvi, da constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, x, da carta magna). "Habeas Corpus" indeferido .

Finalmente, cumpre deixar claro que, muito embora na prática penal as provas ilícitas só têm sido admitidas quando beneficiam o réu (pro reo), existem doutrinadores que lutam por sua utilização em favor, também, da sociedade

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Escuta telefônica: legal ou ilegal?

Logo que foi promulgada a Constituição de 1988, alguns juristas, advogados, magistrados e estudiosos do Direito imaginaram que o direito à escuta telefônica, como quebra do sigilo das comunicações, estaria plenamente regulamentado. Entendiam, à época, que o preceito constitucional inserido no art. 5º, inciso XI, da vigente Carta Política teria recepcionado disposições do Código de Telecomunicações, o que não era verdade, para decepção dos intercessores forenses.

Frente ao dilema, o Supremo Tribunal Federal foi obrigado a se manifestar sobre o tema, para admitir, na época, que "as provas produzidas via escuta telefônica constituíam provas ilícitas e, portanto, imprestáveis para embasar a condenação de qualquer pessoa, no âmbito criminal". A controvérsia perdurou desde 88 até 96, quando, então, editou-se a Lei Federal nº 9.296/96, que veio regulamentar a matéria, mas somente para fins criminais, excluída, portanto, a escuta para fins civis. Saiu-se, pois, da ilegalidade para a legalidade!

Antes da edição dessa lei, a escuta telefônica era usada indiscriminadamente, tanto no âmbito penal como civil, desde que ambas fossem autorizadas judicialmente, aplicando-se, em ambos os casos, as regras insculpidas no Código de Telecomunicações. Com o advento da regulamentação própria, a escuta telefônica, na esfera criminal, hoje é uma prova legal, desde que requerida e deferida judicialmente, respeitando-se a competência do juiz, da matéria enfocada e do lugar da infração. Fora disso, é absolutamente ilegal.

Contudo, mesmo com essa conotação de jurisdicidade, a interceptação telefônica é limitada no tempo e no espaço, não podendo, pois, ser objeto de uso aleatório e com fins inespecíficos. Para ser usada como instrumento probatório, a lei impõe, para ser deferida, os seguintes requisitos: "que a infração penal seja punida com pena de reclusão; que a prova não seja obtida por outros meios de investigação; e que haja indícios razoáveis da autoria ou co-autoria (participação coletiva)". Obedecidos esses critérios, a escuta telefônica pode ser autorizada, permitindo, inclusive, que sejam ouvidas conversações comuns, através da informática e até pela via da Internet, conforme o caso.

Para aqueles que se interessarem pelo tema, um fato deve ser ressaltado. Não é apenas se invocando a aplicação da lei pura e simplesmente que se vai obter a autorização judicial. Para que isso ocorra, é necessário que o interessado prove ao juiz "a descrição clara do objeto da investigação; a qualificação dos investigados; a demonstração inequívoca da necessidade da escuta e a indicação dos meios que serão empregados". Somente assim é que a autorização pode ser deferida. Caso contrário, porquanto ilegal, é ato nulo de pleno direito.

Em verdade, o instrumento probatório, além de inovador, criou mais um meio de prova em nosso sistema processual penal. Antes, portanto, somente eram considerados meios de provas "o exame pericial, o interrogatório, a confissão, as testemunhas, o reconhecimento das pessoas, a acareação, os documentos, os indícios e a busca e apreensão. Agora, com o reconhecimento da já conhecida "prova eletrônica", nossas instituições judiciárias têm às mãos aquilo que já era uma realidade nos países desenvolvidos: a tecnologia a serviço da Justiça

Fonte: Jus Navigandi

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Escuta telefônica: análise constitucional, processual penal e jurisprudencial do art. 5º, XII, da Constituição Federal


1. INTRODUÇÃO


O presente trabalho tem por objetivo a análise do inciso XII do art. 5º da Constituição Federal. Serão abordados aspectos doutrinários constitucionais e sua influência no Direito Processual Penal, bem como seu reflexo na jurisprudência.
O inciso "sub studio" trata do sigilo da correspondência e telecomunicações, princípio fundamental à efetivação do direito à privacidade e liberdade individual, como expressões fundamentais da personalidade.
A liberdade de expressão é nossa mais cara e recente conquista, após anos de clausura ideológica mantida pelo regime militar. Democracia, em seu mais amplo conceito, era a grande ânsia do povo brasileiro à época da formulação da nova Constituição. Influenciados pelo clamor popular e pela sede de democracia, houveram por bem os constituintes dedicar todo um capítulo aos direitos e deveres individuais e coletivos, inserindo entre estes o direito ao sigilo da correspondência e das comunicações. Visa essa garantia a preservação da manifestação do pensamento através da palavra escrita e falada, destinadas a um número indeterminado de pessoas ou a determinadas pessoas, através de cartas, telegramas, telefonemas e outros meios de comunicação e transmissão de informações e dados.
Novos meios de comunicação surgem a cada dia, não podendo o Direito eximir-se da obrigação de tutelá-los, quanto à informações pessoais que porventura possam por eles circular, estudo esse a ser feito no transcurso deste trabalho.
No que concerne ao uso jurídico destas informações como provas, podemos, em face do que determina o ordenamento jurídico em vigor, utilizá-las sem confrontar com a gênese da prova no Direito Processual Penal brasileiro? Faz-se assim necessário uma explicitação da teoria jurídica no que atine à prova; assunto tratado a posteriore no desenvolvimento deste.

2. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS


O inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, embora malogrado com péssima redação, assegura a inviolabilidade do sigilo das informações em trânsito, sejam elas correspondências ou comunicações telefônicas, telegráficas ou de dados. Abre exceção a regra nos casos que tiverem por fim investigação criminal ou instrução processual penal, quando, através de ordem judicial, poderá ser quebrado o sigilo das comunicações telefônicas.
O instituto encontra origem no temor de que as autoridades de regimes ditatoriais pudessem, sob qualquer pretexto, violar correspondências na busca a organizações contrárias à ordem discricionária vigente.
Com essa apreensão, o Direito brasileiro vem consagrando este regramento desde a sua primeira constituição, ora de forma mais ampla, ora de forma mais restrita, dependendo da situação institucional vigente em cada época, que, como sabemos, forma as mais variadas.
Nossa atual Constituição, como não poderia deixar de ser em respeito a um dos alicerces da liberdade humana e da ética, resguardou esse direito aos cidadãos brasileiros, como pressuposto indispensável à democracia em que hoje vivemos. No entanto, no afã de superar o obscurantismo da situação anterior, o constituinte de 1988 exagerou na dose de protecionismo, além de ter escrito um texto impreciso e passível das mais variadas interpretações, o que tem causado vários problemas, pois o princípio visa proteger o estado de direito democrático, mas do jeito que foi posto atrapalha um dos seus requisitos, que é a justiça.
Sob o argumento de que a permissão para violar o sigilo, mesmo sob autorização judicial, para investigação de crimes, significa porta para abuso de autoridades, alguns juristas têm emitido a opinião de que o texto "sub studio" veda o acesso a qualquer tipo de informação, descrita no texto como "dados". Ora, o inciso analisado trata de matéria recorrente no ordenamento jurídico nacional, que sempre assegurou livre manifestação de pensamento quando estiver este em transmissão sobre as mais variadas modalidades. A entender-se, como querem alguns, que o inciso determina a inviolabilidade não só das comunicações telegráficas, telefônicas e de dados, mas também dos dados quando estáticos, não haveria nenhuma possibilidade de quebra de sigilo, visto que dado significa informação, e toda comunicação é uma troca de informações. Sob esse aspecto, toda investigação que usasse como prova alguma informação material colhida do réu, mesmo sob ordem judicial, seria considerada ilícita. Essa é a opinião de Celso Ribeiro Bastos, que consoante com o escrito acima comenta:
De logo faz-se mister tecer críticas a impropriedade desta linguagem. A se tomar muito ao pé da letra, todas as comunicações telefônicas seriam invioláveis, uma vez que versam sempre sob dados. Mas, pela inserção da palavra no inciso vê-se que não se trata propriamente do objeto da comunicação, mas sim de uma modalidade tecnológica recente que consiste na possibilidade de empresas, sobretudo financeiras, fazerem uso de satélites artificiais para a comunicação de dados contábeis. (1)
Deve-se então, para entender o significado da norma, fazer-se a distinção entre as várias formas de comunicação. Todas as formas de comunicação são troca de dados e essa troca pode ocorrer por via escrita, telegráfica e telefônica. A Constituição Federal, no inciso em questão, autoriza a quebra do sigilo somente para esta última forma quando no caso de comunicação verbal entre pessoas, ou seja, somente a conversa falada pode ser interceptada legalmente. O que pretende-se normatizar com a proibição para violar o sigilo de dados, então, é que a comunicação, mesmo que telefônica, entre aparelhos moduladores-demoduladores de sinais codificados (usados, por exemplo, para troca de informações entre computadores ligados em rede, via modem, por linha telefônica) não é passível de autorização para quebra de sigilo.
Resumindo portanto a questão, temos que: a toda informação em trânsito, seja por via de correspondência ou comunicação telegráfica ou telefônica, é assegurada a inviolabilidade do sigilo, salvo no caso de comunicação telefônica verbal, quando por ordem judicial, pode ser quebrado o sigilo, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Seria essa uma forma bem mais racional de reduzir a escrito a intenção do legislador.


3. SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA E COMUNICAÇÃO NO PRISMA PROCESSUAL PENAL


Adentrando no aspecto processual penal no sigilo de correspondência, o art. 233 do Código de Processo Penal que trata dos documentos da prova, explica a não admissibilidade em juízo de provas obtidas por meios criminosos ou interceptados. Em análise da matéria "sub studio", deparamos com o fato de que as provas obtidas com a violabilidade de correspondência e das comunicações, são consideradas ilícitas; salvo, como explicita o inciso XII, do art. 5º da Constituição Federal, já citado; que é fruto de nossa abordagem "in fine".
No concernente do ordenamento processual penal acerca de provas, devemos mostrar primeiramente o que são os meios de provas; segundo Vicente Greco Filho, in Manual de Processo Penal, "meios de provas são os instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convicção da existência ou inexistência de um fato", em outras palavras, são os modos pelos quais podemos obter a autenticidade de certos atos.
As provas obtidas com infração das disposições de direito material denominam-se, segundo a Doutrina, "provas ilícitas". Nossa Carta Magna LVI do art. 5º, explicita que são inadmissíveis os meios de provas obtido por meio ilícito. Encontra-se ainda disciplinada matéria que trata diretamente do assunto em nossa Legislação no Código de Processo Civil no arts. 332 e 383, "in verbis":
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificado neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica cinematográfica, fonográfica ou de outras espécies, faz provas dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.
Assim, podemos aferir que, até mesmo antes da Constituição em vigor, observamos que já existia matéria legal proibindo as provas ilícitas.
É de bom alvitre traçarmos a diferenciação em que a Doutrina faz de provas ilícitas e provas legais. Este pensar é frutuosamente explicitado pelo Ilustríssimo Mestre Fernando de Almeida Pedroso citando Novolone, que assim conceitua: "A prova será ilegal toda vez que caracterizar violações de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material; quando a proibição for de natureza material, a prova será ilícita". Assim, devemos ter em mente nesta análise a natureza material da prova em reflexo de sua ilicitude.
Adentrando no aspecto da ilicitude da prova prevalecia como entendimento do Supremo Tribunal Federal a tese que considerava ilícito o meio de prova consistente na ilegítima interceptação telefônica; era prevalência do entendimento de que ninguém pode ser acusado com base em prova ilícita. (2)
Faz-se necessário explicitar uma observação acerca de um dos princípios norteadores do Processo Penal, o da busca da verdade real, implicitamente citado na segunda parte do art. 156, do Código de Processo Penal, onde predomina a verdade real ou material, assim, se é escopo do Processo Penal a descoberta da verdade real; ora, se a prova ilegalmente obtida ostentar esta verdade, há de ser aceita. (3)
Fernando de Almeida Pedroso citando Vicente Greco Filho demonstra bem a flexibilidade da norma constitucional, de onde podemos aferir que o texto constitucional não pode ser interpretada de maneira radical, pois haverá situações em que a importância do bem jurídico envolvido no processo a ser alcançado com a obtenção irregular da prova levará os Tribunais a aceitá-la; acrescenta ainda que a normatividade jurídica atinente a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos vale, portanto, como regra, mas, certamente comportará exceções ditadas pela incidência de outros princípios constitucionais, mais relevantes, como por exemplo o já citado princípio da verdade real. Como ilustração um réu em que tenha contra ele diversas provas, consegue através da prova que obteve ilicitamente comprovar sua inocência; segundo o princípio da não admissibilidade da prova ilícita esta prova há de ser repudiada, condenando o acusado com fulcro nas outras provas; cremos que como bem demonstra a Jurisprudência e a Doutrina, há de se considerar a prova obtida ilicitamente, pondo em encontroar os princípios da inadmissibilidade da prova ilícita com o da verdade real.
Assim, passaremos a analisar a jurisprudência, para podermos numa posterior conclusão, traçarmos o posicionamento jurídico do assunto "sub studio".

4. POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS


Dentre alguns acórdãos obtidos junto a CONSULTORIA JURÍDICA EFE TRÊS D, destacamos o posicionamento de alguns Tribunais sobre o assunto referente a "degravação ou interceptação de escutas telefônicas.
O primeiro entendimento dado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em apreciação de apelação criminal de nº 198/94 da 4ª Câmara Criminal cuja emenda relata, "in verbis" :
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA. LICITUDE. Na vigência da ordem constitucional anterior, quando não se transigia com a inviolabilidade das comunicações telefônicas, o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante era de que tal; vedação não tinha caráter absoluto, permitindo-se a violação quando observados os parâmetros do Código Brasileiro de Telecomunicações. Sob o império da Carta Magna de 1988, que expressamente permite a interceptação para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, prevalece o mesmo princípio até que venha a ser editada lei específica regulando a matéria, sendo, pois lícita a prova obtida por esse meio.
Observa-se que o Tribunal entendeu que a lei que fala o art. 5º, XII da Constituição Federal até que venha a ser editada dá margem a prevalência dos princípios e parâmetros do Código Brasileiro de Telecomunicações.
Do voto do Relator Desembargador Adolphino A. Ribeiro destacamos : "as considerações de DAMÁSIO DE JESUS, que assim concluía:
Vê-se, pois, que em fase da legislação brasileira não constituem crime de violação de comunicação telefônica a interceptação e a gravação ordenadas pelo juiz competente, mediante requisição ou intimação, acompanhadas de fundamentação e realizadas pelos serviços fiscais ou postos oficiais de telecomunicações. " (Código de Processo Penal Anotado, 11ª ed., 1994, pg. 526)
De acordo com Apelação Criminal Nº 92.01.20124-9 - DISTRITO FEDERAL, do Tribunal Reginal Federal da 1º Região, tendo como relator o Juiz Fernando Gonçalves e revisor o Juiz Tourinho Neto, expediu o entendimento quanto à gravação de conversa telefônica da seguinte forma:


PROCESSUAL PENAL. PROVA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA. VALIDADE.
1. A lei proíbe e pune a interceptação telefônica, ou seja, quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou rádioelétrica dirigida a terceiros, ou conversação telefônica entre outras pessoas. Já o participante de uma conversa telefônica pode usar aquilo que ouviu do outro, salvo se a revelação causar dano a terceiros. Deste modo, o conteúdo da conversa telefônica, quando gravado, merece o mesmo tratamento dispensado aos outros meios probatórios.
2. Crime de exploração de prestígio configurado.
3. Apelação parcialmente provida para reduzir a pena ao mínimo legal.
No voto do Relator Juiz Fernando Gonçalves, destacamos seu ponto de vista:
"O problema da violação de comunicação telefônica não existe. A Lei pune a interceptação telefônica, ou seja, quem indevidamente divulga, trasmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telefônica ou rádioelétrica dirigida a terceiros ou conversação telefônica entre outras pessoas.
A respeito das gravações telefônicas (não interceptação por terceiro) RENATO MACIEL DE SÁ JÚNIOR, em artigo publicado pela revista Os Tribunais, vol. 574/302, disserta com inteira procedência:
‘Se as conversas telefônicas puderem, como parece, ser aplicadas as mesmas conclusões relativas a missiva escrita, desde logo afirmar-se-ia que qualquer dos participantes de uma conversa telefônica adquire o direito de ter e usar, como se fosse dono aquilo que ouviu do outro.’"
O Juiz Tourinho Neto, revisor do acórdão em análise posicionou-se da seguinte forma:
"Têm os Tribunais admitido a prova fonográfica quando a gravação é na própria conversa telefônica.
É certo que a prova obtida por meios ilícitos é vedada, por violar a intimidade, a dignidade da pessoa, sua integridade, a inviolabiliadade do domícilio. Mas essa proibição não é absoluta. Admite-se, por exemplo, que o acusado utilize-se de prova obtida com violação do sigilo das comunicações para poder defender-se; a gravação telefônica feita pela vítima de extorsão.
A gravação fonográfica é de alto valor probatório".
No mesmo sentido, julgado do TJSP, retirado da RT nº 693, de julho de 1993, semelhante ao anterior, que teve como Relator o Desembargador Denser de Sá, posicionou-se assim:

"PROVA - Gravação de conversa telefônica - Diálogo entre vítima e réu - Legalidade - Inexistência de interferência de terceiro no interior da conversação - Inteligência do art. 5º, XII, da C. F. - Declaração de voto.
O que a Constituição veda é a interf6encia de terceiro no interior do diálogo, sem a aceitação do comunciador ou do receptor. Aquilo que se denomina interceptação, dando azo à gravação clandestina. Mas a conversa regular entre duas pessoas que se aceitam como ciomunicador e receptor, em livre expressão do pensamento, admite gravação por uma das partes, assim como seria possível gravar o teor de conversações, sem uso de aparelho telefônico."
Entretanto, essa não é a interpretação dada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal que no julgamento do Habeas Corpus de nº 69.912-0, Rio Grande do Sul, tendo como Relator Ministro Sepúlveda Pertence é o que se pode verificar na ementa do primeiro julgamento decidido por maioria dos votos, "in verbis":


CONSTITUCIONAL. PENAL. PROVA ILÍCITA : "DEGRAVAÇÃO" DE ESCUTAS TELEFÔNICAS. C.F., ART. 5º,XII. LEI Nº 4117, DE 1962, ART. 57, II, "e". "HABEAS CORPUS" : EXAME DA PROVA.


I - O sigilo das comunicações telefônicas poderá ser quebrado, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (C.F., art. 5º, XII). Inexistência da lei que tornará viável a quebra do sigilo dado que o inciso XII do art. 5º não recepcionou o art. 57, II, "e", da Lei 4.117, de conhecimento dado ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste. É que a constituição, no inciso XII do art. 5º, subordina a ressalva a uma ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida em lei.
II - No caso, a sentença ou o acórdão impugnado não se baseia apenas na "degravação" das escutas telefônicas, não sendo possível, em sede de "Habeas Corpus", descer ao exame da prova.
III - H.C. indeferido.
O Ministro Sepúlveda Pertence em seu relatório afirma que :
" degravação - vocábulo inexistente no Novo Dicionário Aurélio e que não passa de eufemismo destinado a encobrir a produção da prova unilateral."
No princípio do seu voto, o então relator afirma :
"Os problemas jurídicos atinentes à inadmissibilidade processual e às conseqüências da admissão indevida, no processo, das provas ilícitas - da barbárie primitiva da tortura física à sofisticação tecnológica da interceptação telefônica -, ainda geram controvérsia doutrinárias e vacilações jurisprudenciais nos ordenamentos de maior tradição cultural. " Eis a prova de que a questão da inadmissibilidade processual das provas ilícitas é assunto muito delicado, provocando análise e divergências na doutrina e jurisprudência."
Na fundamentação de seu voto o douto relator cita um trecho do livro Interceptação Telefônica e Gravações Clandestinas no Processo Penal, em Novas Tendências do Direito Processual da renomada jurista Ada Pelegrini Grinover que assim expressa, repelindo expressamente a pretendida recepção, para fins do art. 5º, XII, do art. 57 do Código de Telecomunicações:
Evidente que enquanto não vier a lei a estabelecer as hipóteses e a forma em que as interceptações poderão ser permitidas, não haverá, por enquanto, como ordená-las, pois o Código de Telecomunicações nada especifica, não suprindo a ausência de lei específica.
O ministro Pertence faz referência em seu voto à doutrina americana jurisprudencial denominada de princípios dos "fruits of the poisonous tree " ou "frutos da árvore venenosa" e continua :
"é que às provas diversas do próprio conteúdo das comunicações telefônicas interceptadas só se pode chegar, segundo a própria lógica da sentença, em razão do conhecimento delas, isto é, em conseqüência da interceptação ilícita de telefonemas." E reafirma em outro ponto: "essa doutrina da invalidade probatória do "fruits of the poisonous tree" é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita."
O Senhor Ministro Francisco Rezek, em seu voto, consolidou a idéia de que:
"As normas que a Constituição de 1988 encerra sobre essa matéria são prudentes : oferecem garantias aos cidadãos e à sua privacidade, sem entretanto descorar do interesse legítimo da investigação criminal.
O Ministro Ilmar Galvão afastou a possibilidade de aplicação do Código Brasileiro de Telecomunicações, no dispositivo indicado, não atende à exigência de expedição de lei que está contida no art. 5º, inciso XII, regulamentadora do uso das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Cheguei até a afirmar que essa norma já fora revogada anteriormente pela Constituição de 1967, na Emenda nº 1, art. 153, § 9º."
Ministro Carlos Velloso reintera a análise de não aplicabilidade do Código Brasileiro de Telecomunicações convencendo-se que:
"o art. 57, II, e, da mencionada Lei nº 4117, de 1962, não fixa a forma e tampouco as hipóteses, conseqüentemente, não houve a recepção do citado legal pelo inciso XII do art. 5º da Constituição."
Em seu voto o Ministro Paulo Brossard declara que:
"mantendo a inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados, a Constituição abriu exceção expressa às telefônicas, em princípio, invioláveis, mas suscetíveis de quebra." Citando do livro Elementos de Direito Processual Penal de José Frederico Marques, o mesmo ministro expõe que " A autorização judicial para que a escuta se faça, licitamente, tem o caráter de providência cautelar, em cujo processo há sempre um juízo de probabilidade."
No voto do Ministro Celso de Mello, o mesmo salienta que:
"A cláusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas ou ilegítimas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com base em elementos instrutórios obtidos ou produzidos com desrespeito aos limites pelo ordenamento jurídico ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado."
Quanto ao princípio do art. 5º, XII, da Lei Fundamental da República, o Ministro Celso de Mello expõe:
"A derrogação desse princípio tutelar do sigilo telefônico somentelegitimar-se-á, desde que a interceptação, sempre precedida de ordem judicial, venha a realizar-se no campo exclusivo da persecução penal e nas hipóteses a serem ainda definidas em numerus clausus pelo legislador, a quem incumbe prescrever, de outro lado, o modo e a forma de sua execução." E continua: "O preceito constitucional em causa não se reveste, quanto à interceptação das conversações telefônicas, de densidade normativa suficiente. Ele impõe e reclama, para que possa válida e eficazmente atuar, a instauração de um processo de integração normativa de que deriva a lei exigida pela Carta da República. " Fundamenta ainda seu voto dizendo que "O preceito inscrito no art. 5º, XII, da Lei Fundamental qualifica-se, no que refere à escuta telefônica, como estrutura jurídica dotada de insuficiente densidade normativa, a tronar imprescindível, para que possa opera, a necessária mediação legislativa concretizada do comando nele positivado. Na realidade, a norma constitucional em questão - por reclamar a interpositio legislatoris - não opera, em plenitude, no plano jurídico, e no que concerne à possibilidade das interceptações telefônicas, todas as suas conseqüências e virtualidade eficácias.
Sobre ilicitude da prova, observa-se do voto do Ministro Celso de Mello:
"a prova oriunda de interceptação telefônicas clandestinas, realizadas com inobservância das prescrições constitucionais, receba-se prova materialmente ilícita."
Contrapondo-se a doutrina americana dos "frutos da árvore venenosa", o Ministro Otávio Gallotti considerou que:
"a ilicitude da quebra de sigilo não pode ter a conseqüência de nulificar tudo aquilo mais que se venha a obter de prova e possa servir à instrução do processo e ao convencimento do juiz."
A decisão foi dada por maioria de votos e o Tribunal indeferiu o pedido de "Habeas Corpus" dando por vencidos os Ministros Relator, Francisco Rezek, Ilmar Galvão, Marco Aurélio e Celso de Mello, que o deferiram. Votou o presidente Ministro Otávio Gallotti, tendo como Relator para o acórdão o Ministro Carlos Velloso.
Outra decisão pesquisada pelo grupo foi a Ação Penal nº 307-3 do Distrito Federal de 13/12/94 publicada no Diário da Justiça da União no dia 13/10/95 sob o ementário de nº 1804-11. Essa ação teve como autor o Ministério Público Federal e como réus o Ex- Presidente Fernando Affonso Collor de Mello e seu tesoureiro de campanha o Sr. Paulo César Cavalcanti FariasO caput da ementa do acórdão assim relata:


AÇÃO CRIMINAL. CÓDIGO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA (Art. 317, caput), CORRUPÇÃO ATIVA DE TESTEMUNHA (Art. 343), COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO (Art. 344), SUPRESSÃO DE DOCUMENTO (Art. 305) E FALSIDADE IDEOLÓGICA (Art. 299). PRELIMINARES: INADMISSIBILIDADE DE PROVAS CONSIDERADAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO E INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA OS CRIMES DO Art. 299, À AUSÊNCIA DE CONEXÃO COM O DE CORRUPÇÃO PASSIVA, QUE DETERMINOU A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO PERANTE ESTA CORTE, POSTO QUE ATRIBUÍDA, ENTRE OUTROS, A PRESIDENTE DA REPÚBLICA.


O ponto 1.1 da ementa fala da inadmissibilidade de provas consideradas obtidas por meio ilícito, expondo, "in verbis":
1.1. Inadmissibilidade, como prova, de laudos da degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória de micro computador, obtidos por meio ilícito (art. 5º, LVI, da Constituição Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravação sido feita com conhecimento do outro, havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório, e utilizada com violação à privacidade alheia (art. 5º, X, CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de micro computador que, além de ter sido apreendido com violação de domicílio, teve a memória nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5º, X e XII, da CF).
O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal acolheu a preliminar da defesa, para declarar inadmissível a prova consistente no laudo de degravação de memória do computador dando por vencidos os Ministros Carlos Velloso, Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira, que só julgavam inadmissível a prova referente ao computador. Em relação à segunda preliminar, relativamente à repercussão da prova inadmissível sobre as demais, o Tribunal rejeitou essa preliminar, vencidos o Ministro Celso de Mello e, em menor extensão, os Ministros Carlos Velloso, Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira, nos termos dos votos que proferiram. Essa ação penal teve como relator o Ministro Ilmar Galvão e como revisor o Ministro Moreira Alves.
Do voto do Ministro Carlos Velloso destacamos:
"Faço a distinção entre gravação efetuada por terceiro, que intercepta uma conversa de umas pessoas, da gravação que se faz para documentar uma conversa entre duas pessoas. Neste caso, não tenho como ofendido preceito constitucional e nem tenho como ilícita a prova, dado que não há, na ordem jurídica brasileira, nenhuma lei que impeça a gravação feita por um dos interlocutores de uma conversa, inclusive para documentar o texto dessa conversa, futuramente. (...). Nenhum homem de bem gravará uma conversa que tenha tido com outrem, sem que dê conhecimento ao seu interlocutor, de que a conversa está sendo gravada. Mas a questão fica no campo ético. Não há proibição legal."
No entanto, o voto do Ministro deu-se por vencido pelo Tribunal.
O Senhor Ministro Celso de Mello salientou em seu voto que:
"ninguém pode ser denunciado ou condenado com fundamento em provas ilícitas, eis que a atividade persecutória do Poder Público, também nesse domínio, está necessariamente subordinada à estrita observância de parâmetros de caráter ético-jurídico cuja transgressão só pode importar, no contexto emergente de nosso sistema normativo, na absoluta ineficácia dos meios probatórios produzidos pelo Estado." Quanto ao modo de obtenção da prova, o Ministro assim se posiciona: "a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada - e repudiada sempre - pelos Juízes e Tribunais, "por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se submete ela ao conceito de inconstitucionalidade ..." (ADA PELLEGRINI GRINOVER, op. cit., p.62,1990, Forense Universitária).
Ainda sobre provas ilícitas o Ministro Celso de Mello continua:
"A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica."
Sob essa óptica, o Ministro Celso de Mello concluiu que
"tenho por ilícita - e conseqüentemente em juízo - a prova obtida a partir da gravação clandestina de conversação telefônica efetivada à revelia de um dos interlocutores por outro dos sujeitos do diálogo, especialmente no que concerne ao registro feito das conversações mantidas com o co-réu Paulo César Farias."
O Ministro Sepúlveda Pertence em seu voto mostra-se perplexo ao interpretar a essência do art. 5º, inciso XII, da Constituição, ao ponto de dizer que:
"Continuo um tanto perplexo ,no que toca a saber se, no art. 5º , inciso XII, da Constituição, o que se protegeu foi o sigilo de qualquer dado armazenado por alguém ou o sigilo da comunicação de dados, uma vez que se trata, naquele inciso, de diversas formas de comunicação intersubjetiva e não do sigilo de arquivos." Logo a diante o Ministro diz: "Segundo interpreto o preceito o objeto específico da proteção constitucional da Comunicação telefônica, como de outros tipos de comunicação, é o sigilo em relação a terceiros." E continua:" Ë a ação do terceiro, é a interferência do terceiro - no grampeamento telefônico, na violação da correspondência alheia - que fere determinadas normas expressas na própria Carta da República. Quando, entretanto, um dos participantes da comunicação oral ou escrita entende de documentá-la de algum modo, ainda que na inconsciência da outra parte, isso não configura, em princípio, afronta à regra protetiva do sigilo. o resultado pode variar entre a indiscrição inofensiva e a mais reprovável vilania ; mas não há, aí, um ato ilícito."
Do voto do Ministro Sydney Sanches damos destaque ao seu posicionamento quanto a forma de obtenção da prova, onde ele expõe:
" E sendo ilícita a forma de obtenção da prova (invasão das dependências da empresa, sem ordem judicial, seguida de apreensão do computador), nem é preciso cogitar-se da outra violação, que teria consistido na reconstituição, decodificação e reprodução nos autos, dos registros constantes d computador, diante do disposto no inciso XII do art. 5º da C.F., segundo o qual é inviolável o sigilo de dados, ou, ao menos, da comunicação de dados, inclusive de computador."
Vejamos que o Ministro Sydney Sanches dá um entendimento mais amplo do inciso XII do art. 5º da C.F. dando por inviolável a comunicação de dados, inclusive de computador.
A presente ação foi julgada em Plenário no dia 09 de dezembro de 1994, sob a presidência do Senhor ministro Octávio Gallotti. Estavam presentes à sessão os Senhores Ministros Moreira Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio e Ilmar Galvão. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Francisco Rezek. O Procurador-Geral da República foi o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.

5. CONCLUSÃO


"Ex positis", podemos aferir que houve infelicidade dos legisladores ao redigir o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, acarretando interpretações duvidosas sobre sua intenção. Resguarda a norma o sigilo das comunicações em todas as suas formas, permitindo a quebra somente em caso de comunicação telefônica verbal para fins de investigação criminal ou investigação processual penal, mediante autorização judicial.
Vislumbrou o constituinte com essa restrição a quebra do sigilo, proteger as informações correntes em redes de computadores por vias telefônicas ou similares. Com o avanço tecnológico, hoje é possível interligar computadores via rede telefônica, permitindo assim obter informações institucionais ou empresariais permanentemente atualizadas. Essa troca de dados entre os computadores foi um dos fatores que levaram ao legislador a introduzir na redação deste inciso a inviolabilidade da comunicação de dados.
Sob o aspecto processual penal, quanto a ilicitude da prova, este tem como um de seus princípios norteadores o da verdade real, porém, observamos um encontroamento deste princípio com o da inadimissibilidade da prova obtida por meios ilícitos. Uma vez que, pode existir situações em que a verdade real só é concretizada através de provas obtidas por meios ilícitos. Assim, deve haver uma flexibilidade da norma constitucional, pois os fins devem prevalecer em detrimento dos meios, é o que concluímos face a realidade em que vivemos.
Há de se considerar ainda, conforme a doutrina e a jurisprudência processual penal, que a prova obtida por meio de gravação de conversa telefônica, só é ilícita se realizada por terceiros sem autorização judicial.
Nas jurisprudências pesquisadas, vimos o posicionamento de alguns Tribunais sobre o assunto referente a "degravação" ou interceptação de escutas telefônicas. Num primeiro momento, foi caracterizado como lícita a prova obtida através de interceptação telefônica, segundo o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que, de acordo com o seu entendimento, a inviolabilidade das comunicações telefônicas não tinha caráter absoluto, sendo permitida a violação se observados os parâmetros do Código Brasileiro de Telecomunicações. E continuando, afirmam que, de conformidade com a Constituição de 1988, a interceptação para fins de investigação criminal ou processual penal é permitida, permanecendo os princípios do Código Brasileiro de Telecomunicações até a edição da lei específica regulando a matéria. Todavia, esse não foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em julgamento de Habeas Corpus, determinou a "degravação" de escutas telefônicas uma prova ilícita, visto que a lei que tornará viável a quebra do sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou processual penal não existe ainda, pois o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal não recepcionou os princípios e parâmetros do Código Brasileiro de telecomunicações e também por que o mesmo inciso subordina a ressalva a uma ordem judicial, nas hipóteses e na forma da lei que ainda não foi editada. Noutro acórdão do STF, analisado pelo grupo, julgou-se inadmissíveis como provas, laudos da degravação de conversas telefônicas e de registros contidos na memória de microcomputador, obtidos por meios ilícitos, ou seja, o Egrégio Tribunal acata a doutrina americana dos " frutos da árvore venenosa" onde as provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis à instrução criminal ou processual penal. Sendo assim, a apreensão de computadores com violação de domicílio e as degravações realizadas da sua memória ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas são meios ilícitos de obtenção de provas que as invalidam, ressalvados se realizadas sob autorização judicial de busca e apreensão.

NOTAS
1. BASTOS, Celso Ribeiro & MARTINS, Ives Gandra. in Comentários à Constituição do Brasil. 2. vol. pág. 73
2. Op. cit. pág 74.
3. FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO. in Processo Penal - O direito de defesa: Repercussão, Amplitude e Limites. 2. Ed. Rev. Atua. e Ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. pág 384.

BIBLIOGRAFIA
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Org. e Anot. Theotônio Negrão. 26 Ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
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